RPR News: COLUNA DO EMPRESÁRIO – STF decide que o não recolhimento de ICMS declarado é crime
Este trabalho é um resumo de três artigos escritos por experts da área, que são os seguintes:
Em 19/12/2019 – STF decide que o não recolhimento de ICMS declarado é crime
Por Fernanda Melo – Divisão de Tributos da BLB Brasil Auditores e Consultores
Em 16/12/2019 – Com tese do STF sobre ICMS, não pagamento de outros tributos também será crime
Por Pierpaolo Cruz Bottini e Heloisa Estellita
https://www.conjur.com.br/2019-dez-16/bottini-estellita-tese-stf-icms-vale-outros-tributos
Em 19/12/2019 – Uma análise diante do julgamento do STF: como as circunstâncias do caso podem atestar a prática do crime de apropriação indébita
Por Idésio da Silva Coelho Jr. – Vice-Presidente Técnico do CFC (Conselho Federal de Contabilidade)
Em julgamento encerrado em 18 de dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pelo enquadramento criminal nos casos de não recolhimento de ICMS próprio declarado pelo contribuinte.
O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela criminalização da prática, com a ressalva de que a falta do recolhimento não seria um mero inadimplemento tributário, mas crime de apropriação indébita. Entretanto, tal conduta exige que seja comprovado o dolo, isto é, a intenção de se cometer o crime, uma vez que tal prática não comporta a modalidade culposa (sem intenção). De acordo com o ministro, “o inadimplente eventual é totalmente diferente do devedor contumaz, que faz da inadimplência tributária seu modus operandi.”
Como já mencionado, a decisão do Ministro Barroso não visa criminalizar o mero inadimplemento de um empresário que, em virtude de dificuldade financeira optou pelo pagamento dos salários ao pagamento do ICMS. Tanto é assim que o eminente ministro propôs que seja firmada a seguinte tese jurídica: “O contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 desde que aja com intenção de apropriação do valor do tributo a ser apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais”.
Este artigo 2º, II da Lei 8.137/90, impõe pena de 6 meses a 2 anos de detenção e multa.
Nas palavras do presidente do STF Dias Toffoli:
“Há que se demonstrar o elemento subjetivo do tipo que é o dolo, vale dizer, não é qualquer inadimplemento. É necessário demonstrar que o responsável ou o contribuinte tem consciência e tem a vontade explícita e contumaz de não adimplir com o Fisco, ou seja, ter a vontade deliberada e consciente de apropriação dos valores do Fisco”.
Para alguns especialistas da área, este procedimento fere o inciso LXVII, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, cuja redação proíbe a prisão civil por dívida, salvo algumas exceções que não se aplicam nesse caso.
A crise econômica e financeira das empresas atualmente é algo frequente e isso consequentemente gera inadimplência, por algumas vezes momentâneas, mas até que se prove a falta de dolo numa eventual imputação de apropriação indébita pelo não recolhimento de ICMS, a empresa já estará “manchada” no ramo mercantil e caso não consiga comprovar que a inadimplência decorreu-se por falta de recursos financeiros não intencional, poderá ter seu patrimônio e de seu administrador afetados.
Em suma, a decisão do STF em aplicar o direito penal em um assunto eminentemente tributário irá impactar diretamente o ramo empresarial que está sujeito à incidência de ICMS, com a imputação de crime a inadimplência de ICMS declarado. Apesar de não ser um julgamento de repercussão geral, obrigatória, deve ser usada como orientação para as demais instâncias ao se depararem como a mesma situação.
Mantida a posição do STF, o não pagamento de outros tributos também deverá ser considerado delito. O Imposto de Renda, o ISS e inúmeros outros impostos têm repercussão econômica no preço do produto. Pela lógica até agora prevalente, a inadimplência de qualquer deles será apropriação indébita.
Isto não significa que tais comerciantes poderão ser automaticamente denunciados pelo delito contra a ordem tributária. Em primeiro lugar, porque um giro deste da jurisprudência, tornando crime o que antes não era, não deve retroagir. Em homenagem a segurança jurídica, o STF deveria modular sua decisão a fim de salvaguardar aqueles que agiram em um contexto jurisprudencial diferente.
Segundo porque enquanto presunções se aplicam no Direito Tributário, não são cabíveis no processo penal. Será necessário que se demonstre, em cada caso concreto, a decomposição do preço de cada produto ou serviço em suas componentes de custos operacionais, custos tributários, custos trabalhistas, lucro etc. Mais do que isso, deve ser comprovada que os custos tributários foram embutidos integralmente no preço naquela específica operação de venda ou de prestação de serviço, sem abatimentos, e que o consumidor efetivamente pagou o custo tributário antes da data prevista para o pagamento do tributo.
Mais do que isso, será necessário demonstrar o dolo de apropriação. Mais do que não pagar, o agente deve ter a intenção de tornar sua a coisa alheia, de dispor dela de maneira definitiva, situação dificilmente compatível com o ato de declarar e registrar a dívida.
Como o julgamento foi concluído no dia de ontem (18/12/2019), entendemos que ainda é cedo para extrair conclusões definitivas sobre tal tese. Observa-se que a intenção de apropriação do valor do tributo, a ser “apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais”, dependerá de uma análise do caso concreto e das provas acerca da conduta criminosa.
Isso significa que será indispensável a análise contábil e fiscal das empresas para o exame de elementos fáticos que demonstrem se o caso envolve, ou não, o inadimplemento do tributo por dificuldades eventuais da empresa.
Logo, considerando esses detalhes do julgamento, verifica-se a relevância da contabilidade para determinar se as circunstâncias factuais do não recolhimento do tributo demonstram, ou não, a intenção criminosa e, consequentemente, a prática da apropriação indébita.
Minhas observações:
Sem querer entrar no mérito das questões apresentadas, por não ser minha área de atuação, destaco que, agora, mais do que nunca, todas as empresas que estejam sujeitas ao ICMS, terão que se valer da “contabilidade para determinar se as circunstâncias factuais do não recolhimento do tributo demonstram, ou não, a intenção criminosa e, consequentemente, a prática da apropriação indébita.”
É a Contabilidade que irá dizer se houve dolo ou simples inadimplência provocada por dificuldades financeiras eventuais da empresa.
Acrescento, ainda, que essa decisão do STF tem sido muito criticada por advogados e outros especialistas da área, mas, não podemos esquecer que por ser do STF não será possível recorrer a nenhum outro órgão.
Segundo ainda dizem os especialistas, esta decisão “deve ser usada como orientação para as demais instâncias ao se depararem como a mesma situação, destacando-se que não obstante esse entendimento não será obrigatório para tais instâncias.
Outro detalhe extremamente importante, no que diz respeito ao entendimento desses experts é que esta decisão poderá ser estender para outros tributos. “O Imposto de Renda, o ISS e inúmeros outros impostos têm repercussão econômica no preço do produto. Pela lógica até agora prevalente, a inadimplência de qualquer deles será apropriação indébita.”
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